１、关于进口押汇的争论　

　　1.1银行界的争论和实务的差异　

　　银行界关于及进口押汇的争论由来已久。 [1]因为日常实务上的需要，他们迫切需要确定的指引。 [2]不同的银行由于效法不同类型的实务标准，因而不同的银行之间在实务上往往产生不同的操作程序和制度设计。例如中国银行关于进口押汇的业务规定效法香港的押汇实务，而国内其他银行可能效法其它国家的实务而有差异很大的做法。　

　　因进口押汇操作不当而造成的银行损失有时候会很大。问题不单在开证申请人无法归还开证行对外兑付而产生的垫款，更大的问题在于银行因叙做进口押汇而无法使原先设定的担保得到落实。因为进口押汇的前提是开证申请人无法付款赎单所以才转做进口押汇，如果银行在开证时设定的担保无法落实，其法律后果对银行来说将是灾难性的。　

　　但是银行界向来有一个一致的观点，即在进口押汇实务中如何进行制度设计以便在最大程度上保护银行的利益。但是银行界无法在银行实务的范围内解决这一问题，他们需要司法的明确指引。在进口押汇问题上，银行界迫切需要法院特别是最高法院作出法律上的明确。最高法院已经受理了数个关于进口押汇的上诉案件，估计不久将对这一问题作出澄清。　

　　1.2司法界的争论　

　　司法界关于进口押汇的争论也很大，从基层法院到各地的高级法院甚至到最高法院都有争论，有时观点还尖锐对立。这一点不会令人感到惊讶，根本的原因是目前关于没有进口押汇的法律法规，也没有司法解释，更没有指导性的判例。只有银行界相互差异很大的实务做法。一直以来，法院只能“摸着石头过河”，根据贸易实务甚至当事人的约定进行个案处理。据说有一些地方，例如深圳法院已经形成了基本的共识，可能深圳方面遇到的进口押汇纠纷原来就比较多，因此倒比最高法院更早地发展出一套成熟的做法。但是这一些做法目前并没有得到其它法院尤其使最高法院判例的确认。最高法院在其即将审理的几个有关进口押汇的上诉案件中，估计不久就会明确他们所持的立场。　

　　司法界产生分歧的另外一个重要原因在于无法在现有担保法的框架内找到使进口押汇在法律上解释得通，在实务上又能操作简便的解决方法。国内信托法的缺失也使问题接近于无法得以完美解决。因为和进口押汇配套的信托收据制度是进口押汇得以落实的关键， [3]而信托收据制度又需以信托或担保交易制度来支撑。　

　　2、关于进口押汇性质的不同观点　

　　2.1进口押汇从商业实务中来　

　　一个必须明白的问题是进口押汇来自于商业和银行实务。因此解释进口押汇和信托收据必须根据商业实务，不能将进口押汇和信托收据套用担保法的死板规定。 [4]简言之，进口押汇的需要来自于以信用证作为贸易融资方式所要解决的核心问题，即在整个国际商业交易中，各方都能使用银行的信用而无需自掏腰包，在使各方的利益获得充分保护的同时也使各方的交易成本得以降低。具体而言，在进口押汇环节，在开证行对外兑付信用证从而控制了单据以后，如果开证申请人没有足够的资金向银行付款赎单，如果开证申请人和开证行都同意继续使用开证行的融资，则双方就会进而转做进口押汇，开证行将提供给开证申请人一段额外的短期融资，这要比原来的开证申请时的贷款时间长一些，利息要比原来开证申请时要高一些，如果开证申请人同意，开证行就会以信托收据的形式放单给开证申请人，开证行作为信托人，设定自己是该信托的受益人，将自己在其上具有质押权的质押物即进口单据以信托的方式交付给受托人即开证申请人，受托人以自己的名义将单据或货物出售给一个愿意出公平价格的第三人，该第三人如果善意行事并付出合理对价，将获得信托人无法对抗的完整的货物所有权。受托人负有严格的信托义务将出售货物所得的款项偿还银行设定在质押物上的质押债务。这样通过银行的进一步的融资，就使整个交易得以完成，银行和开证申请人的权益各自得到保护。 [5]开证申请人在整个交易中无需动用自有资金就使整个交易得以完成，在很大程都上降低了交易成本，减低了风险，提高了自身资金的利用率。开证行通过获得开证时开证申请人提供的保证，加上在进口单据或进口货物上获得的足够的附属担保，因此银行可以在风险很低的情形下，既为客户提供了融资服务，并收到了一定的报酬。各方都获得了想要的东西。　

　　2.2进口押汇押什么？　

　　一个在所有的进口押汇案件中始终要会问到的问题是，进口押汇“押”什么？争议的核心问题就在这里。要言之，银行在进口单据以及进口单据代表的货物上有或没有权利？如果有，则是什么样的权利？　

　　但是关于开证行兑付受益人信用证交单以后在自己控制的代表进口货物的单据上具有何种权利问题，贸易界、海运界和银行界甚至司法界十年来争论不朽，其中尤以海运界为甚，但到现在似乎也没有定论。例如开证行在信用证要求的核心单据即提单上究竟具有何种权利似乎也没有定论。　

　　第一种说法是银行具有所有权。理由是谁占有提单就占有提单代表货物的所有权。 [6]甚至最高法院的观点也是谁持有提单就享有所有权。 [7]转让提单就是转移货物所有权。 [8]但是似乎支持这一点的不少。反对这一观点的人也很多，因为没有任何人，包括基础交易或信用证交易中，没有任何一方甚至银行自己曾有合意将提单项下货物的所有权转移给开证行。因此主张开证行具有所有权并没有事实和法律上的根据。 [9]因为在信用证交易中所有权只根据合意转让。 [10]一种权威学理说，一旦受益人即卖方交付的单据符合信用证的条款或条件的要求，提单项下的货物所有权就已经转移给了买方，而卖方只需依赖开证行在信用证中的付款承诺，而无需指望买方付款或在单据或货物上的担保权。银行对单据具有质押权，直到开证申请人付款赎单，否则开证行可以处置货物。 [11]　

　　另一种笼统的说法是银行具有抵押权。 [12]但是主张这一点的人为数不多。 [13]一种说法是银行有占有权。显然开证行兑付单据以后占有了单据。 [14]但是主张占有权并没有什么实际的意义。　

　　另一种说法是开证行对提单具有留置权而不是质押权。 [15]主张该种观点的人认为，因为银行有时不控制提单，所以根据现有的担保法的规定，银行已经丧失了质押权，再主张银行的质押权，将无法保护银行的利益。另外一个理由是，根据我国担保法第64条和81条的规定，质押合同必须采用书面协议订立，但是国际惯例却往往没有书面合同，所以主张质押权仍对银行不利。相反主张银行的对提单的留置权更能保护银行的利益。 [16]但是我国担保法的司法解释第109条授予债权人广泛的留置权。该条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。” [17]　

　　一种说法是银行在提单上具有质押权。 [18]似乎该说法支持的人多一点。关于银行在提单上具有留置权还是质押权，曾经发生很大的争论。但是担保法颁布以后，由于其规定提单作为可以设定质押的权利证书，似乎使提单能否设定质押的争论告终结。 [19]提单作为财产权利证书，无需开证行享有财产所有权也可以以财产中的权利进行质押。 [20]　

　　争论产生的更根本的分歧是提单到底是物权证券还是债权证券，亦或两者兼而有之。 [21]一种观点认为，记名提单是物权凭证。 [22]例如中国银行实务指引认为提单是物权凭证。 [23]但是另一种观点反驳说，从票据法的角度，提单并非绝对的物权凭证，因为提单本身并不能赋予持有人比转让人更多的权利。提单的流通性和票据和货币相比要差多了。因此，提单的持有人并不必然享有货物所有权。 [24]相反的观点一再提醒实务界对于提单的物权属性应该具体分析，不能一概而论。 [25]另有一种观点说，提单不是物权凭证，而是债权凭证。 [26]有一种观点主张说，提单兼有债权证券和物权证券的两重性。 [27]因为从提单可以凭单提取货物角度讲，提单证明了债权。从提单持有人和收货人以及承运人之间的关系是债权债务关系角度来看，提单是债权证券。但是从提单持有人可以处分在途货物的角度看，提单的交付与货物的交付具有同一物权效力。提单是拟制的货物交付方式，提单的交付和货物的交付有同等的物权公示效力。提单首先是债权证券，然后才是物权证券。但是提单不是所有权证券。提单仅仅是占有证券。所有这一切争论的来源似乎是起源于对一个英文词汇的不同理解：Document of title.但是深入的研究观点说：这一词条就是债权证券和占有证券，没有物权凭证和所有权凭证的意思。 [28]　

　　英国法上，基于占有（possession）而来的两种担保权益是质押权(pledge)和留置权(lien)。这两种权利的区别在于创立的方式不一样，质押权基于银行客户的自愿行为而得以设立，而留置权则是自动成立，银行并不需征求客户的同意。基于银行对单据的占有而来的银行在单据上的质押权，银行拥有的质押权的价值以银行占有者为限。因此如果银行丧失占有即丧失担保权利。在时间上也以占有为限，一旦丧失占有，质押权也告终。银行不可能将质押权延长到他没有占有的财产上去。例如，交付土地的契据（title of deed)作为质押并不构成对土地本身的质押。交付股权证作为质押，并不构成对股份本身的质押。这些文书本身不过是代表那些不可见的财产的证明。有时这些契据对占有的人来说本身并无多少价值。况且就信用证交易来说，银行并不愿意介入基础交易，他们也没有能力和兴趣处理货物。银行只愿意处理单据。在进口单据上设定质押权不过是银行采取的一种法律手段，以便使自己不要陷入两难的境地，因为银行既想做成融资生意又不想没有保证。英国学理承认，要做到这一点确实不易，办法是推定占有（constructive possession)，信托收据和流动性。 [29]　

　　银行在货物上的质押权无法完成除非并且直至货物被实际交付或推定交付给他。 [30]显然直接向银行交付货物以便于其占有质押物不太现实，正常的方法是推定交付（constructive delivery),古老的方式是向银行交付储存货物的仓库的钥匙，现代的方式是向银行提交有效的代表货物的货运单据例如提单，或者由仓储保管员签发的合格货物已为银行利益储存的通知。这种交付即为象征性交付。该实际持有货物的第三人不过是扮演一个货物的寄托人，一开始该第三人为出质人的寄托人，由于单据的推定交付，出质人转移单据给质押权人就等于通知该第三人，该货物将为质押权人寄托。但是这一原则有一个例外，即提单， [31]由于提单代表的货物在海上，出质人无法通知该寄托人货物已经转移给质押权人，因此交付提单等于推定货物的占有权的转移，从而质押权人在货物上的质押权也告完善，而无需实际上占有货物。此即为推定占有（constructive possession）。 [32]我国学理也有推定占有的概念。 [33]　

　　权威学理认为，所谓的普通法上的documents of title的概念，200年来从没有判例试图去界定。 [34]学理也是各说各话。 [35]学理说，对这一约定俗成的词条做统一的界定不但很难而且没有必要。 [36]但是关于何者是documents of title的判例比比皆是，例如一张已装运提单（shiped bill of lading）是否是一个documents of title，而大副收据或联合装运单据到底是或不是。但是对于什么是documents of title这么多年来还是不清楚。 [37]一般来说， [38]无非就是谁占有提单谁就有权在卸货港提取货物，以及转移提单即推定转移货物的占有权。因此英国的学理认为转移提单不过是转移货物的占有权，而不是转移货物的所有权。正因为有这一商人法上的独特机制，在海上运输的货物才可能被作为质押物流通交易，甚至因此获取银行的融资。 [39]提单必须有效，如果在交单前货物已经卸船或被提取，有判例认为银行在提单上的质押权不再存在。 [40]或者如果单据不是document of title，就不可能产生质押权。 [41]似乎普通法上的documents of title并不涉及货物所有权问题。 [42]就信用证交易各方来说，开证行或保兑行只要获得占有权和质押权就足够了。银行无需单据或货物的所有权。 [43]似乎只有一种情形可能会使开证行成为货物的所有权人，即开证行发现单据相符作出付款，但是开证申请人发现单证不付，将拒绝接受单据，则该提单项下的货物有可能属于银行。 [44]　

　　英国的一宗有名的判例已经明确，转让货物或财产或是他们的物权凭证的占有权并不转移货物或财产的所有权。另外散货也是一样。 [45]　

　　另外我国担保法上，主张开证行在单据上以及单据代表货物上的所有权说，有如下几点始终无法回避：第一，开证行的所有权从何而来？第二，如果所有权属于银行，一旦货物价格下跌，则损失是否由银行承担？第三，所有权属于银行，银行以信托收据放单给开证申请人转售，一旦出现盈利，则盈利归谁？如果出现损失，则损失归谁？第四，信用证制度上，银行不会也没有必要关心提单项下货物的归属，他只关心他自己在单据上对货物的控制权利即可，无需关心基础合同上的货物所有权的移转。因此主张开证行在进口货物上具有所有权实在很难解释实务。　

　　2.3开证行在进口单据上的质押权　

　　显然，就信用证业务的制度设计的本意来说，银行在进口单据上至少应该有质押权。 不但开证行有， [46]保兑行也有。 [47]英国高院大法官Lloyd在一宗案件中说：　

　　“银行的担保并不依赖买方和他的银行之间的合同，而在于依赖卖方经其代理人或在卖方同意的前提下质押给银行的货权凭证（document of title)。否则，保兑行在开证行尽管不常发生但有可能破产时将没有任何担保。” [48]　

　　银行的质押权在于该套货物单据已经交付给开证行或保兑行占有。 [49]另外其它中间行对交付在自己手里、而自己又垫付了款项的单据有质押权。该质押权是默示的质押权。 [50]　

　　这一权利是信用证机制长期发展的历史结果，对与信用证机制来说是关键的一环。 [51]权威的学理认为因银行必须在单据上设定特殊的担保权利， [52]即质押权，以确保在进口人破产或偿付不能。 [53]因为作为质押物的单据被银行控制，且银行有权要求开证申请人付款赎单。开证行这种要求开证申请人付款赎单的权利，有时在开立信用证之前就通过双方的申请开证合同予以明示地设定，例如双方会约定，如果开证申请人在相符单据被开证行兑付以后，如果开证申请人无法付款赎单，开证申请人做不到按时赎单，则开证行有权处理货物，使自己的垫款得到补偿。 [54]如果双方没有明示的约定，由于开证行单据在手，则开证行也有默示的质押权。 [55]因为整个信用证交易机制的设计就是以来“担保链”来保证各方只有在付款后才能得到代表进口货物的单据。 [56]因为每一方在交付单据时即意味着失去对货物的控制权。为了不至于使每一方在失去对货物的控制权时仍具有担保权益，在单据上设定质押权就必不可少。或者另外的解决办法是直接要求买方承兑或兑付跟单汇票， [57]例如开证行在单据上具有质押权以便保证在进口人破产或偿付不能时在单据以及单据代表的货物上获得补偿，保兑行一环也必须有相应的质押权，以便保证开证行破产或兑付不能时能获得补偿。 [58]尽管不一定足够保护卖方，卖方在单据上也有货权，一旦卖方未得到开证行或买方的付款，卖方将可收回单据或货物，并在货物运输途中或在卸货港转卖。即使买方破产，该提单项下的货物仍属卖方，不属买方的一般财产。 [59]货物权利是逐步转移的，如果在受益人交单之前就已一步到位直接从卖方转移到卖方，就无法设定质押权了。 [60]单据首先转移到银行手里，即在受益人装运后，货权将直接转移到银行手里，这一点已经得到近期判例的认可。 [61]　

　　美国法也承认在开证申请人无法立即付款赎单时，开证申请人应该提供给开证行在单据或货物上的担保权益（security interest)，以便保护开证行的利益。一般来说这一担保利益都会在开证行和开证申请人之间的垫款偿还协议中约定。 [62]美国法承认信用证制度的关键，是如何使开证行或保兑行在未收到货物以前向一个提供了合格交单的受益人作出付款。开证行或保兑行之所以愿意这么做是由于开证行一般在事先通过“总质权书（letter of hypothecation）” [63]形式和开证申请人签署书面合同，以便确保开证行或保兑行在单据上的担保利益（security interest）得以完善。 [64]或者另外开证行或保兑行在海运提单上的担保利益也可以通过将银行背书为被背书人而得以完善。 [65]　

　　美国关于担保利益的处理目前适用统一商法典第九编有关规定。 [66]例如质押和信托收据也包括在内。 [67]但是特别值得注意的是，修改后的统一商法典第九编（UCC9）除一些特殊种类的交易外，几乎将所有的种类的担保进行简化，直接简化为担保交易。 [68]例如适用“担保利益”一词替代了普通法上历经数百年判例法和成文法发展的各式担保。 [69]　

　　UCC1-201界定担保利益为：一种在人的财产或设备上设定的一种用来保证或履约的利益。该担保利益，除非法律或当事人约定明确除外外，当事人可以在任何他愿意设定担保利益的财产或设备上设定，包括货物，单据，票据，一般无形资产或银行账户等。 [70]　

　　除非另有约定，该担保利益首先需定着（attaches）.该定着的利益将决定于担保权人（secured party）和债务人(debtor)的担保物（collateral）,当：（1）该担保物被担保权人根据协议占有，或债务人已经签署的担保协议，该担保协议有关于担保物的规定；（2）对价（value）已经给出；（3）债务人有担保权益在担保物上。一般来说，在货物被卖出后，担保利益也将定着在出售货物后的款项上。 [71]占有单据视为定着。 [72]　

　　但是开证行在货权单据（document of title）上定着的担保利益在某种情形下会失去优先权。除非该担保利益事先经过第9-306条规定的完善（perfect）。 [73]否则，一个从开证申请人手中以正当的商业程序、付出价款、没有得到通知的善意购买人能对抗另一人持有的一项虽有定着但未完善的担保利益。 [74]或者一个流通单据的善意正当购买人人能获得超越开证行担保权益的优先受偿权。 [75]经过完善，开证行即是在为特定目的交付单据给开证申请人以后，开证行在21天之内将无需登记（filing）即可获得临时的已完善的担保利益。 [76]如果开证行一直占有担保物，在占有期内，开证行将仍有已完善担保权益。 [77]在临时完善期限过去以前，开证行可以进行登记以便获得长期的完善的担保利益。 [78]　

　　英国的权威判例则干脆直接认定开证行在进口单据上具有默示的质押权（implied pledge）。 [79]中间行按照开证行的指示行事对外作出付款，因此在其垫付的货款获得偿还之前，中间行就有权扣住单据。任何中间行如果不能最终从开证行或开证申请人处获得偿还，均可出售质押物获得受偿。 [80]当开证行偿还中间行的款项之后，该种对单据的默示质押权就转移给了开证行，在开证行获得偿还之前，开证行可以一直留置单据，或最终将其占有的货物出售使自己获得受偿。 [81]判例明确承认这一权利。 [82]英国学理明确承认开证行必须在进口单据或货物上设定特殊的财产担保权益（special property） [83]，这种法律权利就是开证行无论是否控制单据或已经放单，他将作为质押权人(pledgee)在进口单据上具有质押权(pledge)。 [84]开证行均可以要求开证申请人偿还垫款。 [85] 权威学理指出，因为开证行在单据上的质押权是事先就存在的（pre-exist），所以可以设定信托，以信托收据方式使银行保有在单据上的担保权益。 [86]学理承认，在英国法上，必须有向银行交付或推定交付货物才能设定银行的质押权。而受益人向开证行交单正好满足这一条件。 [87]当然，一般情形下，银行将通过明确的协议明示设定质押权。 [88]　

　　德国信用证法律的权威学理也认为，如果开证申请人要在开证行兑付并控制单据以后，让开证行在开证申请人不付款的情形下放单给其后出售货物，开证申请人必须以单据作为开证行贷款之担保。 [89]法国学理认为在绝大多数情形下，开证行会通过协议方式将信用证项下的单据作为自己向开证申请人提供垫款的担保物（the documents will serve as a security for the bank for a facility granted to the applicant）。 [90]而且在更多的情形下，开证行根据银行交易一般条款（General Conditions)或者通过协议的特别约定，可以在任何他们控制的开证申请人所有的单据上设定一种留置权（lien）。 [91]例如德国银行会和其客户签订的一般条件中规定如下质押条款：“在银行占有中的客户的一切财产以及通过银行之手的一切有价证券和票据，都予以出质以担保银行对其客户的一切债权。” [92]　

　　大陆法和普通法差异的地方似乎是普通法使用信托收据而大陆法常常使用总质权书。 [93]中国国内银行界中，中国银行的进口押汇业务规则使用信托收据，而农业银行的业务规则适用总质权书，大约各方取法不同的法系的缘故。 [94]英国法上信托收据和总质权书有很大的区别。信托收据仅仅针对开证行具有质押权权利的单据例如提单的质押，但是总质权书却涉及所有银行的客户经过银行手中的所有有财产价值的单据、货物、汇票等，当银行的客户欠债不还时，银行将予以留置。另外，信托收据上设定的衡平法上的权益无需登记即可对抗第三人，而总质权书项下的担保权益似乎涉及登记问题。 [95]　

　　要想否定开证行在兑付信用证以后控制在手的进口单据上的质押权是困难的。因为否定以后的法律后果和商业后果是灾难性的。由于兑付交单以后控制在开证行手中的代表进口货物的单据是银行最容易控制担保物（在台湾叫做担保品），在英国法上叫做“附属担保物”， [96]即使开证行在开证前已经极其谨慎地设定好完善的担保措施，但是由于国际贸易中开证申请人或开证担保人的财务状况瞬息万变，即使银行在收取10%甚至30%的开证保证金以后，也难保开证申请人或开证担保人到时能及时足额付款赎单。到时开证银行除了控制在手的代表货物的单据之外，没有什么有效的保证手段能使自己对外垫付的款项获得足额偿还。这也就是为什么开证行之所以在收取少量的开证保证金并且融资的利息还很低的情形下也会同意对外开证的根本原因。　

　　况且在开证申请书项下各方的本来意愿就是利用开证行的融资完成将货物进口到国内的。如果否定开证行在代表进口货物上的质押权，显然其后果就必导致开证行在对外开立信用证之前就会要求开证申请人向自己交纳足额的100%的保证金才能能开证。这既违反了各方的初衷，显然也会必然急剧增加进口人即开证申请人的交易成本。如果法院否定开证行在单据上的权利，从整个国家的层面上，将会严重损害中国国际贸易企业的国际竞争力，更不用说银行了。 　

　　不能否定开证行在单据或代表的货物上的质押权的另外一个关键理由是，一旦开证行不当兑付受益人提交的不符单据，开证申请人将无权要求开证申请人偿还信用证项下已经发生的垫款，此时，如果否定开证行在单据或其代表的货物上的质押权，开证行的权益将无法获得保障。因为统一惯例规定开证行对受益人的付款是无追索权的付款。 [97]　

　　2.4不同的单据和不同的约定对质押权设定的影响　

　　必须注意的一个技术性问题是，在不同性质的单据上银行并不总是具有相同的权利。例如在不同种类的提单上，有时银行无法设定质押权。 [98]可以转让的不记名提单就可以设定质押，但不可转让的记名提单就不可以设定质押。而在指示提单上设定质押就要注意是否是记名背书或空白背书的问题。 [99]　

　　另外一个技术性的问题是，我国担保法第64条规定质押合同必须以书面方式设定。但是开证行和开证申请人之间的书面协议中往往没有就质押权问题作出约定，从信用证制度设计的本意来说，由于开证行在进口单据上具有的质押权是不言而喻的，所以如果开证行和开证申请人之间没有明示的质押合同，担保法的上述强制性规定将为开证行主张自己在单据上默示的质押权带来严重障碍。　

　　2.5开证行将具有质押权的单据信托给开证申请人及其复杂法律后果　

　　进口押汇必须借助于信托收据制度。业界显然已经注意到，没有信托制度，进口押汇就无法得以完善。 [100]如果有信托制度，开证行将自己在单据上具有质押权利的质押物信托给开证申请人就是顺理成章的事。因为尽管从表面上看开证行已经将单据交付给开证申请人，表面上看开证行丧失了对质押物占有，但是从法律上，开证申请人作为开证行设定的信托的受托人，不过代理开证行持有单据并代开证行作出有效力的处分罢了。在信托收据下，银行能在丧失质押物占有的情形下仍能持有在质押物上的担保权益。 [101]　

　　开证申请人在卖出货物之前通常不会直接归还开证行的垫款。英国法认为将单据以信托收据的方式放单给未偿还开证行垫款的开证申请人，正是开证行的目的所在。开证行会小心设定某种担保或保证之后才放单给开证申请人，以防开证申请人破产或产生财务困难。 [102]如果开证行并没有获得其他相应的担保物的话，他在进口单据以及进口货物货物上设定的担保权益将更加重要。 [103]　

　　除信托收据之外，英国法院允许开证行和进口人即开证申请人另行通过协议设定银行在具有质押权的单据上具有特殊财产担保权利（special property），进口人将作为银行的代理人出售货物，并将出售后所收货款付还银行，之后银行才可以放单给进口人。英国高院上诉法院审理的由苏格兰上诉的一宗古老的案件支持这一特别约定。 [104]银行为一笔交易垫款5000镑，进口人Charles Page& Co.将货物质押给了银行，双方签订了书面协议，法院判决，银行作为质押权人对该在运输途中的磷酸盐矿石具有质押权。在未获偿还的情形下可以出售货物。在该判决中，银行和和进口人明确约定：　

　　“双方明确约定，我方（指银行）将具有立即和绝对的权力出售货物，并且在有我方充分的委托或授权时出质人（pledgors即进口人）代表我方（on our behalf指代表银行）以正常的商业程序和第三方签订出售货物的合同，在货物出售收回货款后，我方将明确指示你方向我方立刻作出一定数额的付款以便偿还我方预先垫付的款项，利息，佣金和其他一切费用。　

　　你方在任何时候一经我方请求即须予我方充分授权，以便我方向任何你方曾代表我方向之出售货物的一人或多人收取已到期或将到期的货款。” [105]　

　　稍后，银行将单据放单给进口人（pledgor即出质人），以便他根据以前早已签订的合同将货物转卖，进口人以质押的方式作为出质人（pledgor）获得进口单据是为了代表银行去提货并代表银行将之售出，上议院最终判决，银行以前述方式放单给进口人并不因此损害他作为质权人的法定权力，也不会损害银行在进口货物上设定的质押的法律关系。Herschell爵士在该案判决中说：　

　　“毫无疑问，质押权人(pledgee指银行)也许会将质押物交回给出质人（pledgor指进口人）并以其作为代理人出售货物，正如在本案发生的那样，银行将货物做了质押并将之交回给进口人，但这丝毫不会减弱银行在这一担保物上的充分权力和效力。” [106]　

　　进口人Page & Co. 获得进口单据以后随后将货物卖给了Glasgow的Gross & Co.,但是，该买主未向进口人和银行付款，进口人Page & Co.也未偿还银行垫款。本案被告即John Poynter, Son, & MacDonalds是进口人Page & co.的债权人，通过法院的债务扣押程序请求法院扣押在最终买家手中该批货物或出后货物后获得的款项。该批货物出售后获得的款项现时仍被最终买家Gross & Co.持有。如果该款项仍属于Gross & Co.，由于他尚欠Page & Co.债务，则Page & Co.的债权人可以申请法院扣押在Gross & Co.手中的款项，如此则法院的扣押将有效。如果该货物仍然是本案原告即银行的财产，则出售该货物后获得的款项将属于银行，进口人的债权人就无权扣押该属于开证行的财产。　

　　上议院判决进口人仅仅是银行的代理人代理银行出售属于银行的货物。所以该由最终买家持有的款项应属银行所有，进口人的债权人无权申请法院扣押。看来上议院明显基于银行在货物上的质押权力被保留而作出上述判决，银行以前述方式将质押物放单给出质人无非是将出质人当作自己出售货物的代理人。 [107]　

　　但是在某些特殊情况下，上述方式并不总能保证开证行在和进口人的债权人的诉讼中胜诉。 [108]North Western Bank Ltd. v. John Poytner, Son, & MacDonalds案中，所有出售货物之后收取的货款尚在最终买家手中，该笔款项根据货物出售的程序尚可识别（identifiable原文为indentifible,错误）， [109]该款项和进口人银行账户内的其他一般资金尚未混同（mixed with the buyer’s general fund)。 [110]一旦最终买家将款项付入进口人的常用账户，则在款项上设定的财产权将完全归进口人。银行在该进口单据或货物上设定的担保权将无法保护银行。因此银行在向进口人放单之前必须明确在进口人出售货物后破产时，银行能有何种对策保护自己的利益。 [111]在很多情况下，开证行将无法保护自己的利益，例如如果购买进口出售货物的第三人已经付出足够对价（consideration）。 [112]　

　　如果银行没有作为质押权人而设定质押权，反而将单据直接放单给进口人，银行将彻底放弃在单据以及货物上的担保权利。在此情形下，银行将需要设定另外的特别措施以确保自己在放单前或放单后的利益。 [113]　

　　为了避免前述不确定风险，目前的英国法下，这种特别的措施就是信托收据。该措施进一步完善开证行在放单给开证申请人时能在很大程度上保障银行的担保利益。 [114]一张信托收据将是进口人变为银行具有质押权的货权单据（documents of title)或者其所代表的货物的受托人（trustee）,受托将单据或货物出售或持有出售单据或货物后的货款。 [115]银行将设定自己为该信托的受益人，拥有该信托的货物以及货物出售后收取款项上的衡平法上权利（equtibale title）。 [116]因为银行可以作为信托的受益人根据衡平法上原则追及货物以及货款，即使该货款已进入混合账户。 [117]因而只要进口人以受托人的身份持有货物，即使受托人即进口人在出售货物之前或之后破产，银行仍能根据信托法在众多的进口人的债权人中要求优先偿还。 [118]只要银行在信托收据下设定进口人为银行的受托人，则银行是否在单据或货物上具有质押权就不再是一个重要问题。因为进口人只有一般的财产权(general property)，而银行具有信托项下衡平法上的财产权(equitable property)。在这个意义上，银行在进口单据以及货物上根据质押而来的占有权是无关紧要的事。 [119]　

　　转做信托收据以后，银行还不能高枕无忧。因为银行面临的更困难的事是进口人欺诈。 [120]判例和学理认为信托收据无法防止进口人欺诈。 [121]进口人仍有很多不诚实的手段进行欺诈，例如将单据或货物做再质押以骗取更多的资金。在Lloyds Bank v. Bank of America National Trust and Saving Association案中， [122]开证行Lloyds Bank以信托收据的方式放单给开证申请人，以便开证申请人将货物转售，但是开证申请人却欺诈性地将单据质押给了Bank of America National Trust and Saving Association,开证申请人获取了资金但是随后破产，Lloyds Bank 起诉Bank of America National Trust and Saving Association要求后者归还自己在信托收据项下的装运单据。但是英国高院上诉法院判决该装运单据的所有权（ownership）已转移给Bank of America National Trust and Saving Association。开证行无权要求归还。开证行和开证申请人之间的信托收据明确约定，开证行放单以便于开证申请人转售货物，开证申请人将作为开证行设定信托的受托人，因此开证行可以根据衡平法原则追及货物以及货款。但是由于本案Bank of America National Trust and Saving Association接受开证申请人的质押时是善意（good faith)的，并且并不知晓开证行在该单据上具有信托利益，因此在英国法上他是“一个付出对价并且未被通知在该单据上存在信托利益的善意购买人（a bona fide purchaser for value without notice),他将获得普通法上完整的不受先前存在的衡平法抗辩的权利持有人。更不用说开证行原来具有的在货物上的质押权了。 [123]显然这样一来，开证行失去的不仅仅是在进口货物上的普通法上的质押权（legal title of pledgee），开证行同时将失去信托收据上明示设定的衡平法权利(equitable title)。上诉法院得出这个看似荒唐的结果是适用英国the Factors Act 1889的第2（1）的结果。 [124]英国法上似乎没有更有效的办法对付这样的不诚实的进口人。 [125]英国学理也束手无策，只好建议开证行在放单前注意进口人是否是一个诚实的值得信赖的人， [126]或者索性在放单前要求进口人全额偿还垫付的金额、利息及手续费。 [127]或者勉强要求进口人为承担责任，但是往往此时进口人已经无力支付。 [128]　

　　美国法上也面临同样的困境。 [129]因为基础合同项下的买方可以直接从卖方获得对抗开证行即使已经获得完善的担保权益。但是 [130]美国法上的做法似乎比英国法更高明。美国统一商法典（UCC）采用定着（attaches）和完善(perfect)担保利益方法以便对抗第三方在担保物上的优先权。同时这一方法也能彻底对付那些不诚实的开证申请人。 [131]需要补充的一点是，美国在1933年曾经有一个《统一信托收据条例》（Uniform Trust Receipts Act）,被美国东部各州采用。在那个时代，该成文法曾经起过很大的作用。学理承认今天美国统一商法典第九编中的很多条款就是脱胎于该成文法的有关规定。 [132]　

　　3、关于进口押汇的不同判例　

　　3.1将进口押汇当作一般的合同处理　

　　已经有几个地方法院的未公布判决对进口押汇的法律性质视而不见，简单地将进口押汇合同当作一般的合同进行处理。 [133]有一些法院尽管也注意到了进口押汇实务上的特别之处，但是在实际的处理上仍按照一般的融资合同作出处理。 [134]有一些地方法院的判决将进口押汇协议当作一般的银行贷款合同。 [135]有少数的地方法院的判决将银行在进口单据上的权利认定为是一般的抵押权。　

　　最高法院过去的判例表明，一旦押汇担保人已经知晓或应当知晓开证行已经将单据交付开证申请人并转移给第三人，仍提供担保，则该担保就仅仅是一份一般担保借款合同，即使该合同的名称是《进口押汇合同》。 [136]　

　　3.2开证行在单据上的质押权在国内判例的确认　

　　深圳福田区法院在本案 [137]中明确提出开证行在进口单据上具有质押权。就本人看到的判决而言，这还是第一次。据说深圳市各级法院作出的判决基本持有上述相同的观点。这一判例看来将使问题得以明朗。应该注意的是，本案的事实是开证行和开证申请人在书面的约定中，约定了开证行在兑付相符单据时具有质押权。法院确认了这一约定。进一步的问题是，一旦开证行和开证申请人没有约定开证行的质押权时法院如何认定？似乎目前没有这样的判例。稍早一些的深圳法院一审，广东高院二审的一宗案件中，广东高院似乎对进口押汇作了同样明确的认定。　

　　4、关键的问题：进口押汇在担保法框架内的困难　

　　4.1质押物的脱手和质押权的成立　

　　之所以在进口押汇单据上银行具有何种权利存在不同的看法和判决，根本的原因在于中国国内担保法的现有规定中，质押权的完善必须以质押权人占有质押物为前提。如果质押权人将质物交还给债务人，则质押权不复存在。表面上看，开证行作为质权人确实将作为质押物的单据交付给开证申请人，从而失去占有，并因此丧失质押权据以成立和对抗第三人的公示条件。 [138]因此有一些法院就据此判决开证行的质权不成立。 [139]英国似乎也有同样的问题。 [140]　

　　德国也有类似问题。 [141]例如，第1205条规定，质押权人必须获得质押物的占有，出质人必须彻底放弃抵押物的占有权。另外质权消灭的几种情形中，其中质权债权人自愿地将质物返还物的所有权人或设定者，或者债权人自愿放弃占有都会导致质权的消灭。 [142]或者质押质权人为所有权人或设定者的利益，单方面放弃质物。 [143]或者质权与所有权在同一人手中合而为一。 [144]或者由善意的第三人取得不负担物的担保的所有权。 [145]权利质权的消灭方式相同。 [146]据说德国法上，在让与担保安排下，开证行仍然无法对抗善意第三人。 [147]　

　　这种对于质押上占有权移转的强制性要求对于开证行和其客户来说都没有什么意义，因此德国银行法上很早就发展出一种成文法上没有的办法并获得法院判决的支持：担保移转，即开证行为其债权通过书面设定一项质押权在担保物上，但是担保物并不移转给开证行，仍由银行的客户即债务人占有质押物，开证行只保留在债务人违反该书面约定时向债务人主张在质押物上利益的权利。因此在这样一种安排之下，银行的客户将是一个银行具有担保利益在其上的质押物的受托人（trustee）。在开证申请人破产时，开证行仍将作为质押权人，在该担保物上仍享有优先受偿权。德国学理说，从经济的角度看这一制度设计，将质押物仍留给出质人占有是极为合理的，事实上目前德国绝大部分的担保交易采用此一方式。但是一旦该出质人将由其占有的质物出售或质押给一个善意的第三人，银行作为质押权人在该质物上的担保权利将受到损害。 [148]　

　　例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 [149]第87条进一步明确规定，“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人，人民法院不予支持。”因此开证行以信托收据方式将单据转交给开证申请人，并以开证申请人为开证行的代理人转售货物，就会直接违反《担保法》有关司法解释的前述禁止性规定。而且在开证申请人向第三人出售货物后，开证行将无法以信托收据项下的权利追及该第三人，更不用说是善意的付出对价的第三人了。 [150]　

　　尽管各国关于质权人丧失对质物的占有是否即消灭质权有不同的规定，但是最高法院对这一争议问题的立场是：“质权人将质物返还出质人，不论其返还质物出于什么原因，质权归于消灭。因此，动产质押权人向出质人返还或者交付质物时约定质权继续存在的，其约定不发生法律效力。” [151]　

　　另外一个问题是，除非另有规定，开证行作为质押权人不能对质物作出处置，例如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第93条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物的，因此给出质人造成损失的，由质权人承担担保责任。第101条规定，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。则开证行将单据以信托收据方式转交给开证申请人并以其为受托人代理开证行转售货物是否违反前述禁止性规定？最高法院的立场是不可以，因为“由于动产质押是担保物权而用益物权，质权人并没有对质物的使用受益权。质押权人占有质物，目的在于限制出质人使用或处分质物”。所以开证行应该没有权利将单据以信托收据方式交付给开证申请人出售货物。　

　　4.2一个合理的解释：间接占有　

　　法院的错误在于没有注意到开证行将质押物交付给开证申请人是以设定信托的方式交付的。换言之，开证申请人仅仅是作为受托人代开证行持有单据并对单据作出处理。开证申请人在信托契约约定的范围内以约定的方式占有和处理代表货物的单据。所以从法律上开证行没有使质押物脱手，在法律的意义上，开证行仍占有代表货物的单据，尽管物质上单据被开证申请人占有。开证行只不过将自己具有质押权的质押物在物质上交付给开证申请人。 [152]一个合理的解释是，该代理开证行持有信托收据项下单据的开证申请人是代理开证行直接占有该单据以及代表单据的货物。从法律意义上，开证行间接占有该质押物。 [153]　

　　另外，特别应该注意到的是，从信用证实务的角度看，当开证行对外兑付或承兑受益人的单据或汇票时，开证申请人的付款赎单义务就告产生，该付款义务是开证申请人对开证行的债务，该债务的担保物就是被开证行推定占有的并在其上具有质押权的提单，以及提单代表的货物，无论开证行的质押权是明示地或默示地成立的。如果此时开证申请人无钱赎单，则开证行就可以依约处理质押物。开证行的这一权利往往在开立信用证之前就通过开证行和开证申请人之间的协议明示作出。由于我国担保法第81条规定权利质押部分的也可以适用该章第一节的规定，因此根据担保法第63条的规定，“当债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”也可以根据第71条规定，“质权人可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”。因此从这个角度上看，开证行处分质物和担保法的规定没有冲突。　

　　另外，由于我国担保法第81条规定权利质押部分的也可以适用该章第一节的规定，因此开证行可以事先和开证申请人商定处理质物的方式：协议折价、依法拍卖、变卖。而以信托收据方式委托开证申请人转售货物则是变卖的一种。之所以以信托的方式进行，主要是为防备开证申请人在转售货物前或后的不诚实行为和对抗一个非善意第三人，以便开证行可以根据信托进行追及。如果出质人不同意协商折价，最高法院认为，质权人没有办法单方将质物折价受偿，而只能依法拍卖和变卖了。 [154]　

　　在处理信用证案件和进口押汇案件时要特别注意，信用证实务和法律是从商人法的基础上发展起来的，法院应该从商人的角度看实务问题，而不能死板地死抠法典的生硬条文来硬套鲜活的商业实践上商人天才的创造。　

　　4.3开证担保人的担保责任问题　

　　之所以在进口单据的权利问题上产生相互冲突的意见，根本的原因在于开证行在处理几乎所有的信用证开证还款纠纷时面临开证担保人的有力抗辩。因为担保人会说，既然开证行在单据上具有质押权，在开证申请人无法付款赎单时，开证行可以处理这一物的担保，如果开证行放弃这一物的担保，则担保人作为人的担保当然要在物的担保的范围内解除承担担保责任。　

　　从银行的角度来说，一旦开证行和开证申请人就已经兑付的进口单据设定质押权，或将单据以信托收据放单给开证申请人，开证行必不可少的预先一步是通知开证担保人并征得其书面同意。这是所有在兑付进口单据后准备放单给开证申请人时必须注意的关键一点。　

　　4.4英美法的衡平法传统和信托以及信托收据　

　　普通法的衡平法传统使信托的概念得以成立。因为普通法上的所有权和衡平法上的所有权得以分开，信托人具有衡平上的所有权，而受托人可以获得普通法上的所有权， [155]并将该所有权转移给一个善意的付出对价的第三人，该人只要善意行事并付出对价，就可以获得普通法上不受抗辩的所有权。 [156]否则他将要受到信托物的衡平法上所有权人即信托人的追及。由于受托人受信托契约的约束，有为信托人的利益善意谨慎行事和计算的信托义务，在将货物出售后，有将货款偿还信托人的义务，否则也将受到追及。信托义务的落实依赖于信托人对信托物或信托物出售后的货款的追及制度。没有追及制度，信托不过是一句空话。　

　　英国法上曾经有两宗关键案例挑战信托收据在法律上的有效性。其中一宗案件就是前面提到过的North Western Bank Ltd. v. John Poynter, Son and MacDonalds. [157]另外一宗案件是Re David Allester Ltd. [1922] 2 Ch. 211.在该两宗案件中，银行均以信托收据的方式将单据放单给进口人，并以后者为代理人出售货物。前一宗案件中，诉讼一方曾提出质押权人质押物脱手因此丧失质押权的问题。后一宗案件中，当事人提出由于该信托收据未在受托人公司的纪录中登记，因此该信托收据项下的货物以及款项应该算作破产财产。两宗案件中均有当事人提出银行无权就信托收据项下的货物或货款主张信托权益或质押权。但是该抗辩均被法院被驳回，法院确认信托收据有效，一方面开证行并不因丧失占有而丧失质押权，另外该货物以及货物出售以后货款应属信托财产，开证行具有优先请求权。 [158]　

　　所以在普通法上，信托上的衡平法的权利要大于普通法上的权利， [159]英国法正是通过这一衡平法的基本原则使信托上的权利超越质押权上必须转移占有的生硬规定。判例也确认这一点。 [160]　

　　4.5中国有了信托法　

　　最近全国人大常委会通过的《信托法》将使进口押汇制度的完善成为可能。 [161]信托法第二条规定信托是指：“委托人基于受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。”　

　　信托法第7条规定：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。该条还规定“本法所称财产包括合法的财产权利。”　

　　具体到进口押汇项下，开证行可以在自己具有质押权的进口单据上设立信托，和开证申请人签订信托契约，例如信托收据，将进口单据以信托的方式委托交付给受托人，信托财产的受益人可以根据信托法第43条设定开证行为受益人。受托人就可以在信托契约下以自己的名义按照信托契约中约定的委托人的意愿将进口单据或单据代表的货物卖出。收回货款后，将货款偿还开证行的垫款。　

　　开证行可以放心的叙做进口押汇，而不用担心自己放单给开证申请人会使自己的垫款得不到偿还。因为信托法提供了一系列的制度保证委托人的利益。例如第16条规定信托财产与属于受托人的所有财产相区别。不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。第18条规定，受托人管理运用的信托财产不得与其固有财产产生的债权债务相抵消。　

　　信托法提供了一系列制度加强了委托人利益的保护。例如第22条规定如果受托人违反信托的目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。　

　　除了前述制度外，受托人将受到一系列信托义务的约束。例如第25条规定受托人应当遵守信托文件，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第26条规定受托人不得利用信托财产为自己谋取利益。否则该谋取的利益将归入信托财产。第27条规定受托人不得将信托财产转为自己的财产。第28条规定受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易，除非经过委托人或受益人同意，并付出公平的市场价格。　

　　4.6担保法上的要求和信托法上约定的冲突　

　　如果法院死抠担保法上质押权的成立必须转移质物的占有，并将之作生硬的理解的话，显然前述当事人在信托法上所作的一系列安排将会跟担保法的这一规定相冲突。例如，如果当事人严格根据信托法的要求将信用证项下开证行具有质押权的单据以信托收据的方式放单给开证申请人，则开证行和开证申请人之间的这一约定是否和担保法上质押权的成立必须以质权人占有担保物这一规定相悖？另外一个问题是，担保法上关于质押必须转移质物占有的规定是否是一条强制性的规定，以至于当事人之间无法以协议加以改变或排除。法院死抠条文和生硬理解担保法的规定仍是很有可能的。 [162]　

　　另外一个必须解决的问题是，叙做进口押汇，必然产生开证行脱手单据以及单据代表的货物问题。开证行在落实保证以后，必然要在单据上以及单据代表的货物上的担保权益。尽管在信托法下，我们可以借助信托收据作为一种解决的方式，由于中国有了《信托法》，但是由于《担保法》仍存在不允许占有改定的规定，因此能否在我国现有的法律框架内发展出另外一种完善的解决方法？对此大陆法的其他国家的经验值得借鉴。　

　　4.7大陆法上的判例和学理：让与担保对占有改定的确认　

　　4.7.1担保法和实践的矛盾：典型性担保和非典型性担保 [163]　

　　德国学理承认，按照传统意义的质押权设立和继续占有动产质物必然产生矛盾。 [164]例如，权利物权的设立必须是能够转让的权利， [165]而且权利物权的设立不能按照物权设立的规则，而是按照物权转让的规定。 [166]但是权利物权的设立又必须转移交付权利文书的占有。 [167]这样一来，权利人既想设定权利物权，又需转移占有，又想保持自己对本来权利的证明，从民法典的规定上看，这样的做法不但和民法典第1205条的规定矛盾，从权利人的本意上看也必然是自相矛盾的。 [168]债务人又想在某个权利上设定担保物权作为融资的担保，债务人又不想转移占有，能继续利用该担保物。另一方面，从债权人的角度，一方面要在某一权利上设定担保物权以担保自己的融资安全，同时又要让债务人继续占有担保物。如果物的占有落入债务人的手中，债权人就势必没有了证明自己依然对担保物具有权利的公示凭据。担保权人何以主张自己有担保权益?“因此法律发展的唯一道路是把财产拨充担保之用又不影响债务人对拨充财产的权利和控制。” [169]　

　　100多年前的《德国民法典》起草者在立法时考虑的司法实践中的绝对重点是不动产担保，尤其是土地，其次是动产担保。 [170]但是今天民众之中有土地的人很少，但是没有银行账户的人却很少。尤其在商业实务中， 不和银行打交道，不向银行融资的商业交易很少。因此利用动产担保的人很多。从商业实践的客观需要上，权利物权就变得越来越重要了。 [171]　

　　实际上就目前的德国和日本的实践来看，由于担保让与和所有权保留比起传统的典型性担保来具有更大的优越性，因此非典型性担保反倒变成最活跃的形式，超过动产质押的典型性担保。 [172]而原来的典型性担保诸形式反倒变成“只有文化欣赏的意义”了。 [173]因为在德国当代民法实践中，动产质押权这种限制物权的担保形式，在整个动产担保物权制度中地位已经让位给了所有权担保即担保让与以及所有权保留。反而是非典型性担保诸形式在现代商业实践中起着核心的作用。 [174]被称为“物的担保　

　　尽管非典型性担保有很多缺点，例如一次用尽债务人的信用，财产在流通和使用上的障碍，但是非典型性担保在大陆法国家人有很大的发展，学理认为这是由于使用传统的物的担保过分复杂和费用高昂。 [176]另外学理有大量的激烈争论，即将所有权作为债权的附属物，这违反了物权至上原则。但是司法机构
　　4.7.2矛盾的解决：让与担保　

　　大陆法上主要国家的判例发展早已创造出担保让与这一方式解决了这一矛盾。 [178]大陆法的判例先在允许在占有改定（constitutum possesorium）的情形下设定担保物权，主要的样式为让与担保(又译担保让与Sicherungsübereignung)、所有权保留（Eigentumsvorbehalt）和担保转让(Sicherungsabtretung)。权利物权中的担保让与已经超越了传统形式上的动产质押权。担保转让已经代替了权利质押，在现代的商业实务上发挥越来越重要的作用。 [179]担保转让的几种形式是：债权质押权，有价证券质押权和抵押权质押权。 [180]　　

　　让与担保是指债务人为担保债权人权利而转移自己的动产的所有权给债权人、自己保留该动产的占有和使用、当债务人到期不履行义务时，由债权人根据其所获得的动产所有权实现其债权的担保物权形式。让与担保的本质特点是属于所有权担保物权。 [181]　
　　让与担保是一种动产物权担保制度， [182]是所有权担保（Eigentumspfandung）,即由债权人拥有债务人的动产担保物的所有权来担保债权的实现。学理认为这是担保让与和质押的最大的区别。两者相比，担保让与比质押使债权人在实践中获得更大的保护，因为在让与担保中，债权人获得的是充分物权所有权，德国学理上称担保所有权人（Sicherungseigentümer）获得的是 “担保所有权（Sicherungseigentum）”。 [183]之所以这么称呼，目的是为了和一般的所有权相区别，强调这是担保关系下的所有权。但是在法理上和一般的所有权是完全一样的。 [184]而担保所有权和质押权下债权人获得的是限制物权。尤其是在债务人破产的情形下，质押权人受受偿顺位的限制，而让与担保的债权人则不受受偿顺位限制。 [185]另外一个好处是，例如，动产所有权人为了借贷而又必须保持对物的使用，从而将物的所有权转移给债权人作为担保，而自己保留对物的占有使用的担保形式。 [186]因为在债务人破产时，债权人根据在物上的所有权可以主张对标的物的物的取回权（Absonderungsrecht）。债权人不但比所有的无担保的债权人优先，而且比其他所有的物权人优先。 [187]这样做既避开《德国民法典》第1205条规定的动产质押这一典型物权担保中要求转移占有的强制性规定，又达成了当事人的目的。　

　　4.7.3让与担保的特点　

　　但是学理承认，虽然该担保所有权和一般的所有权完全一样，但是担保所有权还是和一般所有权有很大的不同。　

　　4.7.3.1动产所有权的转移作为担保和占有改定合二为一　

　　学理承认，让与担保的最大特点就是将两个法律关系混合成一个法律关系。一方面，动产所有权转移作为债权的担保，另一方面就是占有改定。 [188]　

　　所有权转移的合意将根据民法典第929条的规定得到落实。该条规定，转移所有权的双方当事人必须有转移所有权的合意，同时有转移动产占有的行为或者代替转移占有的行为。即同时要有转移所有权的合意和物的交付的行为。 [189]为了担保的所有权转移就是让与担保的本质。 [190]　

　　占有改定通过民法典第930条关于占有改定（Besitzkonstitut）的规定得到落实。 [191]学理承认，让与担保的关键安排就在于占有改定。 [192]一方面，所有权根据双方的协议从债务人转移给债权人作为担保，另一方面让与担保也同时安排使债权人取得间接占有（der mittelbar Besitz），而债务人取得直接占有(der unmittelbare Besitz)。 [193]让与担保协议的法律形式就是占有改定。 [194]学理认为占有改定是让与担保的法律基础。 [195]银行以占有改定方式实现所有权转移的一般做法总是适用寄托合同。 [196]日本学理关于占有改定存在很大的争论。 [197]　

　　占有改定通过所谓的“担保合同（Sicherungsvertrag）”建立。 [198]是当事人的一项特殊约定，其内容为：为担保债务债权而转移所有权之物只有在到期不履行所担保的债权时才能变价处分；而在债务人到期履行债务时，物的所有权应当归还债务人。此时，担保合同和担保之债有明确划分，他们是两个不同性质的法律行为，即担保合同是物权行为，该行为无效时可以撤销所有权的转移，而债的合同无效时，不影响所有权转移的效力。另外，根据担保合同，债权人获得间接占有，而债务人却获得直接占有。 [199]　　

　　4.7.3.2所有权的可赎回性　　　

　　所以对债务人来说，让与担保必然是附带赎回权的权利设定。 [200]只不过该赎回权只是在债权人和债务人之间内部设定。一旦债务人还清债权人的债务，该担保物的所有权就自动回复到债务人手中。 [201]对债权人来说也一样，只要债务人还清债务，担保物的所有权还给债务人就很自然。因为这一原因，让与担保项下双方的转移所有权的合意有一个明显的目的，即转移是暂时性的或附解除条件的约定。 [202]债务人在偿还债权人的债务后，作为担保的财产要退还给债务人。 [203]　　　

　　法国法认为担保信托是指所有权转移给被信托人即债权人后，在债务人清偿信托所担保的债务后，所有权应作相反方向的转移。因此法国法上，担保信托是名副其实的物的担保，能使所有权为一项排他性的即清偿债务的目的服务。法国权威学理认为，信托所有权的再转移正是信托所有权的特征。 [204]　

　　4.7.3.3所有权转移和占有改定的内部性　

　　必须注意，债权人和债务人之间就所有权恢复和占有改定的约定只是内部设定， [205]该约定不约束第三人。 [206]债权人和债务人之间的内部关系由双方的担保合同约定。 [207]对一个第三人来说，占有担保物的人是债权人，第三人通过善意的支付对价的交易完全有可能善意取得该物上不受抗辩的、无第三者设定担保权益的完整所有权。因此对债权人来说，如何保证债务人在占有担保物的同时清偿债务就是一个十分关键的问题。 [208]　
　　

　　占有改定的内部性产生于让与担保的对所有权担保物权的占有的特点。因为让与担保安排使债权人取得间接占有（der mittelbar Besitz）， [209]而债务人反而取得直接占有(der unmittelbare Besitz)。 [210]但是就让与担保而言，债权人只能获得间接占有。因为债权人是通过债务人的直接占有来达到间接占有的目的。 [211]有直接占有必有间接占有，直接占有人和间接占有人之间有中介关系（Besitzmittlungsverhältnis)。直接占有人是间接占有人的中介人(Besitzmittler)。间接占有又称“上层占有（Oberbestiz）”。 [212]　

　　必须注意，在为担保转移所有权的情形下，贷款人持有的是一项真正的所有权。 [213]但是债权人取得的不是民法典第903条项下的所有权，他真正想要的是取得优越于其他债权人的地位，尤其是根据《德国民事诉讼法典》第771条项下的强制执行程序项下的各项权利，以及在《破产法》第43条项下的权利。 [214]　

　　4.7.3.4虚伪表示与信托所有权　

　　让与担保涉及德国法上的虚伪行为问题。 [215]因为让与担保下关于占有改定具有内部性，动产表面上被非所有权人占有，实际上通过约定，该占有人并非动产的所有权人，而间接占有人并不占有该动产，但是却是该动产的实际上的所有权人。但是对于一个和该直接占有的非所有权人交易的第三人来说，对于直接占有人和间接占有人之间的关于所有权的约定并不知晓。另外根据德国所有权转移的抽象行为说，该占有动产的非所有权人可以根据通过和第三人之间的合意以及动产的交付将动产的所有权有效地交付给该善意第三人。　

　　因此让与担保的内部状态和外部状态是不一致的，但是两种意思表示都是真实的。为了使两种行为能共存，德国法上将此一类型虚伪行为和公开行为作为信托行为或准信托行为（Erwerbstreuhandgaschaft处理。 [216]债务人是受托人，债权人是信托人，和受托人交易的第三人能得到保障。德国1905年和1956年的判例支持这一理论。 [217]债权人却可以通过信托的方式对债务人占有担保物期间进行约束。所以，担保所有权又称为自益性“信托所有权”。 [218]日本法承认在让与担保中，形式和目的存在冲突，表面上是转移所有权，但是实质上双方的目的却是担保权设定。因此存在矛盾。 [219]对这种矛盾日本判例最初曾用民法典上的虚伪表示说进行解释。 [220]但是由于今天德国和日本均用信托的概念，因此在没有人主张虚伪表示说。这也得到判例的有力支持。 [221]　

　　因此大陆法上，让与担保和信托无法分开。债权人和债务人之间，尤其是债权人要受双方内部约定的约束。 [222]德国法认为这一关系是信托关系，这一关系管制让与人和受让与人的关系。 [223]法国法也认为这是信托。 [224]日本学理和判例也承认这是一种信托转让关系。 [225]也正是信托的概念克服了民法典上关于占有改定和虚伪表示的障碍。 [226]　

　　4.7.3.5所有权担保没有附随性　

　　所有权担保作为担保样式的一种，但是判例设定却令人奇怪地没有附属性。 [227]德国法在这里规定作为担保的所有权不不具有附属性。银行会在“共同条件”上规定，债权的转让并不迫使银行向新的债权人转移担保所有权。 [228]这一信托关系独立于当事人之间的其他协议。 [229]　

　　这正是所有权担保和一般的附属性担保的主要区别所在。因为所有权担保作为物权担保的一种，按照的是物权行为的抽象性原则进行转移。而物权行为的抽象性和独立性也导致了所有权担保这一物权行为和原因行为的相互独立。 [230]　

　　4.7.6学理：所有权让与担保脱胎于德国法上抽象行为理论　

　　德国法上认为物权行为具有抽象性。这是德国物权法上的典型特点，因此有人就说萨维尼物权行为理论是“德意志法系的特征。”。 [231]德国法上将买卖合同下的法律行为分成“承担债务的法律行为(Verpflicchtungsgeschäft)”和转移所有权的“处分行为（Verfügungsgeschäft）”。德国学理将前者称作原因行为，而处分行为具有抽象性， [232]两者相互独立，原因行为的无效并不影响抽象行为。 [233]　

　　抽象行为包括两个部分：双方转移所有权的合意（Einigung）以及起公告作用的动产的交付（Übergabe）和不动产的登记（Eintragung）。 [234]　　　

　　尽管就这一理论存在激烈的争论，但是毕竟德国的立法采纳了这一理论。从今天德国法律发展看，物权抽象行为理论对于保护交易安全和善意第三人都有巨大的优势。另外物权行为理论对于德国法上关于动产担保上的法律发展具有根本性的原因，例如，学理承认，让与担保和所有权保留这些现代化的担保方式必须依靠这一理论才得以发展起来。而这些新的法律发展更能适应今天的生活需要和经济需要。 [235]　　　

　　4.7.7德国、法国和日本判例对民法典质押必须转移占有的突破　

　　尽管德国民法典没有让与担保的规定，但是德国法院支持占有改定，支持让与担保。 [236]判例的发展来源于学理的发展。德国法容忍这一担保方式。 [237]并通过判例发展了这种担保形式。 [238]学理说，从德国民法典的关于动产担保的条文中很难预见到德国的动产担保会有今天这样活跃的局面，这归功于法律实务人员在发展新的担保方式上的巧妙策划以及法院给与的支持。法典规定的只有约定动产担保只有丧失占有的质权和简单保留所有权。但是他们利用古老的信托制的优点，使传统的有形动产质权必须设定脱手占有，变成今天新的信托转移允许设定者继续利用经营质押物。另外，为担保让与所有权，无需指出原因以及无需附属于原因关系，都是今天传统的质权被担保信托取代的主要原因。 [239]　
　　

　　法国法的立法机构从来没有考虑过对物的担保下定义。但是法国学理有信托转让的概念以及不脱手占有的质押两个概念。 [240]信托转让是巧妙地利用所有权起物的担保作用。这一物的担保不剥夺所有权或者并不剥夺债务人清偿债权后取回所有权的能力。这一“物”只是意味着债权人在债务人在某项财产上享受一项权利。因此这项物权被称为“担保性的物权”或“附属性的物权”，是一项特殊物权，和民法典中的物权相区别。这是个人在创造物权，判例予以肯定。但是学理和判例有激烈的争论。 [241]最近法国的最高法院通过判例认可物的担保，即物的所有权能作为债权的附属物。 [242]法国的立法机构也承认信托所有权。 [243]日本也有很多的判例支持让与担保。 [244]　

　　4.7.8中国：最高法院判例对非典型性担保的确认　

　　中国最高法院在其最近的一宗判决中，确认了非典型性担保这一现代样式。 [245]最高法院在该二审判决中说：　　　　

　　本案“三方协议的性质是为实现基地公司的权益而由寰岛公司与重铁公司共同出具的一项担保，该担保包括两项内容：一是加工出的1300吨铬铁的所有权归基地公司。这一约定属非典型的物的担保——所有权担保，《担保法》并未对这类担保的．效力作出规定，因此在不违反法律、法规禁止性规定的前提下，应当认可当事人这种约定的效力；……”　　　

　　最高法院这一判决将为以后相似判例的发展打开了大门。也为商业实务迅速发展铺平了道路。但是最高法院在承认让与担保和占有改定上只走了半步。　

　　但是，如前所述，进口押汇业务的顺利开展有赖于法律对两个基本概念的采纳：信托概念和占有改定。现在，我国的信托法虽然建立了信托的概念，但是担保法上却仍不承认占有改定， [246]最高法院明确说：“我国的司法实践除占有改定外，无论现实交付、简易交付或者指示交付，都确认其效力”。 [247]