建设工程施工合同是承包人进行建设工程施工，发包人支付工程价款的合同。缔结建设工程施工合同，发包人旨在接受符合质量要求的工程，承包人旨在获取工程价款，发包人接受工程必须支付工程价款，而承包人获取工程价款必须交付符合质量要求的工程。施工合同纠纷大多源于工程款，承包人以拖欠工程款为由提起诉讼，发包人则以合同无效、质量缺陷或工期延误等为由进行反驳或者提起反诉。可见，工程价款既是合同履行的调节器，又是纠纷产生的导火线。为解决当事人在合同效力、解除条件、价款结算、质量缺陷等方面的争议，最高人民法院于2004年10月制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释”），该解释重要意义之一在于为清理拖欠工程款和民工工资提供司法保障。《解释》的大多数条款与工程款相关，或明确工程款支付条件、或指导当事人约定合同价款、或弥补工程款条款漏洞、或解决工程款结算纠纷。全面掌握和灵活运用《解释》对于从源头上治理工程欠款和维护社会公平正义具有重要意义。
  一、充分利用《解释》约定工程价款

  法律的规范作用包括指引与预测，指引作用是指通过规定法律上权利、义务和责任来指导人的行为，预测作用是使人预先知晓他人将如何行动和国家机关将作出什么裁决。《解释》在定纷止争之余，诸多条款可以指引当事人约定工程价款，如能充分利用实属明智之举。

  1、工程垫资可以明确约定

  长期以来，工程垫资是否有效可谓是见仁见智。1996年6月4日建设部、国家计委、财政部发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》明令禁止垫资。但实践中当事人往往采取黑白合同、借款合同、质量保证金、低比例进度付款等形式隐蔽垫资，久而久之，垫资已经演化为公开秘密。基于垫资是国际惯例，以及《通知》是部颁规章，不能成为认定垫资无效的法律依据等理由，《解释》为垫资松绑，第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”施工合同约定垫资不必隐蔽含糊，可以正大光明。但能否垫资施工，承包人应当认真权衡自身融资能力和清欠能力，否则如牛入烂泥，不能自拔。另外承包人要在不高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的基础上约定垫资利息，如果对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，法院不予支持。

  2、明确约定计价方式

  计价方式是施工合同必备条款之一。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，我国目前有定额计价法和工程量清单计价法两种计价方式。前者又称工料单价法，其显著特点是“套”定额，是计划经济的产物；后者又称综合单价法，承包人根据工程量清单自主报价，是国际上通行的与市场经济相适应的计价方式。为解决计价方式争议，《解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此可知：（1）计价方式可以自由约定，定额标准是任意性规范，当事人可约定外省定额，可适用作废定额，可以采用低于承包人资质类别与等级的定额标准；（2）工程量清单计价法是与市场经济相适应的计价标准，由承包人自主报价，故承包人应当根据企业管理水平、施工能力尽快建立自己定额，国家定额仅具参考作用；（3）承包人应当根据昔日经验充分预计工程量清单所列工程那些部分将有增减，对可能增减部分约定价款调整方法；（4）如果对工程量增加部分和质量提高部分的计价方式约定不明且不能协商一致的，将采用建设工程施工合同时建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

  3、深刻理解固定价不予鉴定原则

  《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条确立了固定价不予鉴定原则，理由是固定价合同是双方协商一致的产物，应当尊重当事人合意；如果提请鉴定则意味着可以不按照合同约定结算价款；尽管按照固定价将发生利益偏颇，但是固定价起着风险分配作用，价款在合同约定的风险范围内不可调整。固定价分为固定总价和固定单价，前者是一口价，施工单价和工程量均不可调整；后者是半闭口价，单价固定，工程款随工程量据实调整，固定单价可以采用定额单价，也可采用综合单价。采用固定价合同应当注意：（1）固定总价适用于工程量固定、风险易于控制、工期短的合同，工程量清单范围内的固定总价不予调整，清单之外有零星工程的，工程结算款为固定总价+零星工程款。（2）固定单价合同，单价固定但工程量是变化的，对工程量有争议可以提请司法鉴定，如果增加的工程量事先未约定单价的，根据《解释》第16条适用合同订立时的定额单价；（3）为防止固定总价合同显失公平，合同也可约定固定总价或者固定单价的可调条件，比如将工期超过一定时限或者定额单价增减10%做为可调条件，同时还要约定具体调整方法。

  4、将“逾期不予答复视为认可”条款订入合同

  某些发包人收到工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款之目的，严重侵害了承包人合法权益。为了制止这种不法行为，《解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条款是法律赋予承包人的一把尚方宝剑，应当充分利用之。（1）施工合同必须订立 “逾期不予答复视为认可”条款，否则不当然产生此效果，需要提醒的是，现行施工合同示范文本无此条款；（2）为充分利用该条款，施工合同应当明确竣工结算文件的组成内容，结算文件应当明确载明工程款数额，并且承包人有证据证实向发包人递交了结算资料；（3）对“不予答复”可具体约定为：“发包人对承包人递交的结算资料不以书面方式提出实质性异议”；“发包人不予认可结算报告的，应当在20日内审核完毕并提出修改意见，逾期则视为认可”，这样能够进一步制约发包人拖延结算行为。（4）《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条和《建设工程价款结算暂行办法》第16条均有“逾期不予答复视为认可”的规定，但两个办法属于部委规章，除非施工合同明确约定适用办法（之一即可）结算，否则不当然产生“逾期不予答复视为认可”的效果。

  5、明确约定应付工程款时间和欠款利息计付标准

  工程款包括预付款、进度款、结算款和包修金。施工合同应当明确约定每一笔款的付款时间，其法律意义在于发包人逾期付款则构成违约，应当承担继续履行、支付违约金、赔偿损失等违约责任。利息属于法定孳息，应当从拖欠工程价款之日计付。计息始期和利息标准属于当事人自由约定事项，法官尊重当事人合意。为解决对利息没有约定或者约定不明的争议，《解释》第17、18条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。承包人万不可忽视利息条款，以拖欠1000万工程款以日万分之三计息为例，一年利息可达百万。

  二、强化施工管理，为获取工程款奠定基础

  承包人欲获取工程款，必须交付符合质量要求的建设工程。工程质量不符合要求，不仅工程款难以收回，而且要承担违约责任，故承包人必须严格履行合同，强化施工管理，为实现盈利目的奠定坚实基础。尽管《解释》是为施工合同纠纷提供裁判依据，但诸多条款亦为施工管理指明了方向。

  1、重视签证，固定证据

  签证是施工合同履行中，双方对施工进度、设计变更、工期延长、造价调整等事实意思表示一致而达成的协议。签证是施工中的常规行为，凡是发生开工延期、设计变更、价款调整等情形，承包人应当及时提交发包人签证。凭借签证，可以要求发包人延长工期、增加价款或赔偿损失，故承包人必须高度重视签证。《解释》第19条规定了工程量签证以及未获签证情况下工程量的计算依据：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。将该条款精神适用于其它应当签证的情形，可以得出如下结论：承包人主张工程量增加、价款调整等事实，应当承担举证责任，签证单是最理想证据；签证未获通过，应当通过会议纪要、补充协议、备忘录、书信函件、通知资料等书证固定证据。

  2、审时度势，解除合同

  合同解除指合同有效成立后，当解除条件具备时因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。合同解除后当事人将承担终止履行、恢复原状、赔偿损失等法律后果。《合同法》第93条规定了协议解除与约定解除，第94条规定了法定解除、法定解除的情形分为五种。《解释》第8条、第9条对《合同法》94条法定解除情形具体化。第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”第9条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。”一方严重违约致使合同目的不能实现时，对方选择解除合同是明智之举。但施工合同投资大、周期长，合同解除后承包人面临退货、承担违约责任和盈利无望等不利后果，发包人则面临如何衔接工程等棘手问题，故当事人慎用解除权。

  三、工程质量状况直接决定价款的得丧变更。

  交付符合质量要求的建筑工程是承包人获取工程款的前提，处理工程款纠纷必须现行解决质量争议，工程质量直接决定工程价款的得丧变更。

  1、承包人拒绝修复，发包人可以请求减少价款

  根据《建筑法》58条，建筑施工企业对工程的施工质量负责，故承包人是工程质量的首要责任主体。《合同法》281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”工程质量不符合约定，承包人负有无偿修复、返工之义务。但工程是否存在质量问题，有时双方意见分歧较大，承包人认为工程合格而拒绝修复，发包人应该如何应对？因诉讼旷日持久，拖到判决生效时再修复则得不偿失，故发包人可以自行修复或者委托他人代为修复。《解释》11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”减少的工程款就是实际支出的修复费用，包括对原不合格工程拆除费用和修复所需的建筑材料、机械设备、人工工资等费用，对该费用达不成一致的，可以提请鉴定。工程修复导致逾期交工的，承包人还应当依据《合同法》281条承担违约责任。故质量争议产生时，承包人要冷静分析质量问题原因何在，确属自身原因要及时整改修复，防止“赔了夫人又折兵。”

  2、发包人原因造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任

  为保证工程质量，《建筑法》、《合同法》、《建筑工程质量管理条例》规定了发包人在质量方面的义务与责任，因其过错行为造成质量缺陷的，应当承担相应责任。《解释》第12条第1款规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（1）提供的设计有缺陷；（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（3）直接指定分包人分包专业工程。”

  质量缺陷往往是多因一果，是发包人和承包人混合过错所致。《解释》第12条第2款规定：“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”承包人是专业施工主体，对工程质量负有高于社会谨慎理性人的注意义务。如果承包人明知设计图纸有缺陷，继续施工的；对建筑材料配件怠于检验或者通知，继续使用的；对发包人降低工程质量的要求不予拒绝，可以确定其存在过错，应当按照过错程度承担相应责任。

  3、发包人擅自使用工程，不得再行主张质量不合约定

  工程质量与公众生命财产安全休息相关，竣工验收是质量控制的必要措施之一。《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》均规定：建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。但是未经验收而擅自使用出现质量问题如何承担责任，法律均未明确规定，《解释》13条弥补了法律漏洞：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”理由是：发包人擅自使用未经验收或验收不合格的建筑工程，意味着其认可工程质量，或者自愿承担不合格工程所产生的质量责任。另外《解释》14条亦规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”发包人擅自使用之日为工程竣工之日。承包人欲利用该条款，应当注意收集发包人擅自使用的证据。

  四、工期是决定工程价款的又一重要因素

  工期是建设工程施工合同的履行时限，是开工之日与竣工之日的持续时间段。只有确定竣工日期才能判断出承包人是否如期履约、何时进入结算期、工程风险何时转移施等重大问题，承包人逾期交工需要承担违约责任。因实际竣工日、工程完工日、转移占有日和验收合格日四者之间存在时间间隔，当事人对竣工日期经常产生争议。为解决竣工时间争议，《解释》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：一、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；二、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；三、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”要充分利用该条款，承包人应当做到：（1）尽量使用施工合同示范文本，其32.4条有竣工验收通过，送交竣工报告日期是实际竣工日期的规定，可以将竣工日期提前，32.3还有逾期不予验收或不予提出整改意见视为认可验收报告的规定；（2）承包人不仅要递交验收报告，还有递交诸如技术资料、竣工图等完整竣工资料，竣工资料不完整则不产生“逾期视为认可”的法律效果；（3）承包人应当收集能够证实发包人收到完整结算报告或者未经验收擅自使用工程的证据。

  工期与质量相辅相成、相互影响。《合同法》277条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”发包人行使检查权时，可能就质量问题与承包人发生争议，无法协商解决只能提请鉴定，但是质量鉴定可能影响施工，造成工期拖延，此时承包人往往要求顺延工期。《解释》第15将顺延请求与质量状况挂钩：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”故产生质量争议时，承包人要冷静分析质量原因何在，确属自身原因造成工程质量的要及时整改修复，避免质量鉴定不合格而将鉴定期限计入工期，造成逾期竣工的不利后果。

  五、《解释》在工程款结算上的崭新规定

  工程价款结算是指在建设工程竣工验收后，当事人根据合同约定对预付款、进度款、竣工价款进行结算的活动。通过结算可以确定工程总价款、款项往来情况和欠款数额。结算阶段是确定权利义务的最关键阶段，也是最容易发生纠纷的阶段。《解释》关于质量责任、竣工时间、计价方法、利息标准、工程量签证等规定均服务于工程结算，其中以下两个问题值得注意。

  1、工程质量高于合同效力

  解决施工合同纠纷首要问题是审查合同效力，有效合同与无效合同将产生不同法律后果。有效合同产生缔约人所预期的法律后果，而无效合同则产生返还财产、折价补偿和赔偿损失等法定后果。《解释》贯串了尽量使合同有效原则，大大缩小了无效合同的范围，无效合同仅包括《解释》第1、4条规定的五种无效情形和《民法通则》、《合同法》等规定的合同无效情形。《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该处理方式体现建设工程质量标准高于合同效力的原则，确立了工程合格是支付工程款的必要条件。因为建筑立法旨在维护建筑市场秩序和保证建筑工程质量，合同无效但完成的建设工程合格吻合建筑立法目的，承包人付出的人力物力应当得到回报，如果发包人无偿接受合格工程而不支付价款亦违反公平原则，故承包人要求支付工程款的，应当支持。根据《解释》第3条：合格工程包括竣工验收合格工程和竣工验收不合格但修复后验收合格工程。竣工验收不合格经过修复仍然验收不合格的建设工程，严重背离发包人的缔约目的，对其毫无利用价值，让其接受并且支付工程款违背公平原则，故《解释》第3条规定：“承包人请求支付工程款的，不予支持。”

  根据《解释》第3条确立的工程质量标准高于合同效力原则，《解释》第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理”；第16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。”综合分析可以做出结论：无论合同是否有效，工程质量合格的，发包人应当支付工程款；经过修复仍然验收不合格的，发包人可以不支付工程款。

  2、黑白合同，以白合同作为结算依据

“白合同”是按照招投标文件和中标通知书签订的并且经过备案的合同，“黑合同”是中标之前或之后，另行签订的与备案合同实质内容（包括价款、质量和工期）不一致的合同。施工过程中，“黑合同”得以履行，“白合同”束之高阁；工程结算时，一方要求按照“黑合同”结算，对方则主张按照“白合同”结算。《解释》第21条规定以“白合同”结算根据：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”确立以“白合同”为工程款的结算根据是因为：（1）根据《招标投标法》第46条、59条，黑合同背离招标投标文件的实质性内容，应当责令改正，自然不能作为结算依据；（2）根据《招标投标法》第3条、第47条，依法必须招标的施工项目都是国家投资融资，或者关系社会公共利益、公众安全的项目，备案属于政府有效监管手段，有利于维护交易规则和交易秩序；（3）根据《招标投标法》第41条，中标条件之一是能够满足招标文件的实质性要求，另行订立黑合同意味着没有满足招标文件实质性要求的投标人中标，这严重侵犯其他投标人的公平竞争权。 
  六、充分运用《解释》提起工程款诉讼 
  1、可以在施工行为地提起诉讼 
  承包人提起工程款诉讼时首先考虑：施工合同纠纷适用一般地域管辖，还是专属管辖？如果适用前者，依据《民事诉讼法》24条应当由合同履行地或被告住所地法院管辖；如果使用后者，依据《民事诉讼法》34条应当由不动产所在地法院管辖。《解释》第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”。据此可知，施工合同纠纷不适用专属管辖。当事人应当注意：（1）施工合同纠纷包括施工合同的订立、效力、履行、变更、终止等纠纷，有多个施工行为地，当事人可在相应法院起诉；（2）在不违反《民事诉讼法》有关级别管辖和专属管辖的前提下，当事人可依《民事诉讼法》第25条书面协议选择合同履行地、合同签订地、原告住所地、被告住所地、标的物所在地的法院管辖。 
  2、实际施工人可直接对发包人提起诉讼 
  实际施工人指无效施工合同中的承包人，包括转承包人、违法分承包人和使用其他建筑企业资质订立合同的承包人，与有效施工合同中的（总）承包人、分包人相并列。转包、分包和借用资质形成后产生两种合同：发包人与承包人之间的施工合同以及承包人和实际施工人之间的施工合同。根据合同相对性原则，实际施工人只能向相对方即承包人主张权利，但是考虑到：（1）承包人不能支付工程款经常是由于发包人原因，或者承包人收取一定管理费后对施工合同履行状况漠不关心，怠于向发包人行使权利，故应当允许实际施工人越过承包人直接向发包人主张权利；（2）转包、违法分包或者出借资质后，施工合同实质由实际施工人履行，实际施工人已经取代承包人，与发包人形成了事实施工合同，不应当固守合同相对性，而应追求实质正义，故《解释》26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 
  3、发包人主张工程质量不合约定，可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼 
  根据《建筑法》29条第2款，总承包人与分包人就分包工程质量对总发包人承担连带责任，该责任性质属于违约责任。如果存在转包、违法分包或者使用其他建筑公司资质承包的情形，总承包人与分包人对违法行为存在过错，实际施工人明知承包方式违法而依然参与，主观上同样存在过错，如果建设工程产生质量问题，根据《建筑法》第66条、第67条，各方参与者应当承担连带侵权赔偿责任。《建筑法》规定了责任主体与责任形式，《解释》第25条则赋予了发包人诉权：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”