一 对讯问强制性的解读

㈠ 讯问有无强制性

讯问客观上有没有强制性？上世纪90年代，上海警方在公开出版的教材《公安讯问》中，曾把讯问定义为“强制性问话”。 甫一面世，便遭来诸多非议，认为在当时的人权保护气氛之下，并不适宜存在强迫供述的观点以及做法。迄今为止，国内也很少有教材采用此种学说。尤其是近年来 法学界引入沉默权的争论后，许多法律研究者引入大陆法系的自由心证制度以及英美证据法中的“任意性自白”规则，主张口供的有效性、尤其是有罪供述的有效 性，应该建立在犯罪嫌疑人自由而自愿的基础上，回避、或者否定讯问的强制性，强制性对话更是令大家避之不及。

实 际上，如果对讯问做一个细微的审视，我们不得不承认，讯问是一种法律性对话，而法律性对话究其本质而言，都具有一定的强制性。以对证人作证的调查询问为 例，受到程序法和实体法的双重调控，实体法上通过伪证罪等加以约束，程序法上，我国法律规定要告知证人其具有如实作证的义务，国外很多国家则要其当庭宣誓 等等。可见，即便是法律上的调查询问，也要符合相关的法律规定，具有一定的强制性。而讯问则实法律性对话中比较重要特殊的一种，它是就查明案件事实真相与违法犯罪当事人的法律性对话。在我国法律中，公安执法主体的讯问有治安讯问，刑事司法主体的讯问有侦查讯问、检查讯问、法庭讯问等刑事讯问，和其他的法律性对话相比，它们都具有较强的法律强制性。

尽 管事实的逻辑如此，但是，一些人从抽象的人权观念出发，很难认同这种提法。他们认为一旦在刑事诉讼领域沾染上“强制性”，就违背了公平与正义的价值理念， 与世界司法表现的潮流不合。其实，问题的症结在于对法律强制性的解读上：到底什么是法律强制性？讯问应该具有法律强制性么？它的法律强制性有哪些特点？

㈡ 法律强制性的本质

那 么，法律强制性究竟为何？法学理论的通说认为，法律强制性主要指由军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力为后盾而产生的一种普遍威慑力。国家强制性是 法的本质特征之一。所以，尽管道德等社会规范，对人也具有一定的社会权威性，也会对当事人产生心理压力，甚至也可以形成某种心理强制，但是，它们不具有国 家强制的性质，也不具有法律强制的性质。

国 家强制是法律权威的特征，这种权威体现于两个方面：一方面，它们是靠原始暴力的强权来维持的。比如古代有刑讯逼供等野蛮手段，演进至现代逐渐为强制措施等 所替代。这种强权是任何类型社会的法律所共有的基础，其产生的强制力具有专横的特点，甚至具有演变为淫威的现实可能性；与这一面迥然不同，法律权威的另一 方面，是靠诉讼程序、科学证据、司法公正等公信力来维持的。事实上，法律权威并非纯粹的暴力，程序性是其区别于其他权威的特点，在现代社会中这一点尤其重 要。比如在我国，拘捕疑犯、押解被告人或对被告作出有罪判决后，要给他们带手铐等械具，这既具有防暴制暴的实质意义，但同时这里面也蕴含了法律程序的象征 意义。比如对一些手无缚鸡之力的犯罪嫌疑人或者被告人等，法律不会因为其并不打算反抗或逃跑，而免戴其械具。法律正是通过运用这样的程序，才能体现在其面 前人人平等之类的公正性以及程序正义的一些要求。另外需要说明的是，法律的强制性不同于其它心理压力的强制性，它的权威性和强制性是直接而又显性化的。

正 是因为法律强制性的这一特点，现代司法尤其是刑事司法需要依法定程序来实施强制措施和制裁措施，以防止执法者对权力的滥用，从而制约法律权威潜在的专横 力。同时，作为一个和谐的社会，不能仅仅以暴制暴，法律实施除了强制性，还要结合经济、文化、道德、人性等其他保证力量。这些力量在执法中是间接体现的， 比如经济制裁的可能性与现实性、文明执法的正义性与感召力、人文关怀对罪犯的感化与改造等等，而这些都是内在于法律强制性的“色厉”之下的“内在刚性”， 藉着它们的力量法律的强制性获得了某种正当理由，和暴露于外的强制性相比，这同时也使得法律权威具有一定的潜在性。

以 此照观法律性对话，我们不难发现，不管法律性对话怎样婉转，它们不可避免地具有法律权威所标示的强制力，并且其往往就存在于显性的法律环境中；法律性对话 不管怎样直露，它们也会隐含着其他保证力量所内化的制约性，而且其时常就体现于隐性的客观条件中。可以说，不管我们愿不愿意承认，法律性对话包括讯问都是 具有法律强制性的。

㈢ 讯问应不应该具有法律强制性

讯问客观上有法律强制性，这是一个事实描述，但如果在价值取向上做一个判断，讯问应不应该有强制性呢？

翻阅中外的历史，讯问强制性与刑讯逼供有很深的渊源，它在某种程度上成为一段黑暗司法的代言人，直至今日，谈到它，人们总要自觉不自觉地与刑讯逼供挂起勾来，纠缠不清。事实上，这种危险并不只在人们的观念中，现实生活中也屡见不鲜，如近年来所频频披露出的 “佘祥林杀妻案”、“河池刑讯逼供案”、 “聂 树斌奸杀案”等由刑讯所引发的冤假错案。但是，这种挂钩在很大程度上是由人们对法律强制性的字面误解而致，并且，不管有怎样难以避免的风险，如果司法而不 讯问涉案当事人情况如何，或者说这种讯问完全剔出上文所说的法律强制性，必然会带来另一种的霸道和专横。以目前的侦查手段看，司法绕不过讯问这一道坎。只 要讯问不能从司法和执法中剔除，它就必然会带上法律强制性。如果讯问没有强制性，法律控制罪案的手段还有什么绝招呢？法律性对话区别于其它对话的本质特点 又是什么呢？尤其是讯问区别于其他不限制人身自由的法律性对话的特点又是什么呢？讯问就是用外在的人身强制去强调（或标示）其对话的法律性。显然，强制性 是讯问内在的质的规定性。失去了法律强制性，事实上也就失去了讯问本身。讯问应该具有法律强制性，它对双方都是需要的，这是法律区别于道德等规范的必要条 件。法治社会是一种法律秩序，法律秩序要想同道德秩序一样人皆自觉自愿地遵循是不现实的。法治社会没有法律强制性保障，也就没有法律规范的地位。

讯问强制性是由其法律性对话所派生的本质属性，没有强制性也就没有其法律性。法治是现代社会的价值取向。讯问在法律环境中，客观地具有因其案情的不同、强制措施的不同、证据条件的不同等而必然具有一定程度的强制性。法律对话的现实性，趋向于其体现的客观价值。

此 外，值得一提的是，讯问具有法律性，这法律不仅仅针对涉案当事人，同样也起到约束讯问主体的作用。比如刑法明确规定讯问人员不能对当事人搞刑讯，违反这一 条就可能涉及刑讯逼供罪，而我国的刑事诉讼法包括相关的司法解释也明确指出讯问不能进行刑讯逼供，刑讯逼供获得的口供不可以使用。程序法和实体法的双重保 障使得刑讯逼供对案侦人员而言是一条不能逾越的红线，这线对他们的强制性同样内蕴在法律强制性中，它们和讯问所具有的强制性特征并没有本质上的差别。法律 是一把双刃剑，对讯问强制性也应该作如是观。

㈣ 讯问的内外强制性

作 为法律强制性的一个分支，对犯罪嫌疑人讯问的强制性，体现在内外两个方面：一个方面是外在可见的执行强制措施等强制手段，它们具有限制其人身自由的强制 力。这种原始暴力的遗迹，我们称之为外在的强制性。它所强制的是涉嫌当事人的人身自由。按照刑事诉讼法的相关规定，我国现有的刑事强制措施有五种，其限制 人身自由的程度也各不相同。使用中，需要遵循与案情“相适应”的原则选用。另一种见于我国《刑事诉讼法》第四十六条的规定：即不以被告人是否供述来定罪的 强制力，没有口供，其它证据确实充分形成证据体系的，也可以认定被告人有罪并处以刑罚。这种强制力，是建立在诉讼程序、证据规则、庭审制度等基础上的强制 性。这是一种现代司法文明的表现，我们称之为内在的强制性。它强制的是涉嫌当事人的内心，即其对承担刑事责任后果的考虑。这种强制性，对侦审之初的嫌疑人 往往是间接的潜在的。

《刑 法》关于自首、立功等从轻或减轻处罚的规定，针对作案人，在警方有证据的条件下，对其内心，也在施加着法律强制性的影响。讯问对话中，如果侦查人员有对策 地利用《刑法》的相关规定促使疑犯作出真实供述，也就是实现了讯问的内在强制性。侦查员研究侦讯对策，一方面，需要研究如何利用外在强制性为顺利展开讯问 创造外部环境；另一方面，更需要研究如何营造证据确实充分的心理氛围，在疑犯心中实现讯问的内在强制性，从而突破其心理防线获得口供。

二 对讯问沉默权的解读

㈠ 沉默权的内容
1966年， “米兰达诉亚利桑那州法院”一案判例中规定，讯问犯罪嫌疑人之前，警察要告知其宪法权利。这项权利包括：犯罪嫌疑人有保持缄默的权利，若他放弃沉默，他所 陈述的一切，在法庭上，都可以用来作为对他不利的证据。嫌疑人有请律师到场并与其交谈的权利，如其请不起律师，政府应该免费为其指定一名律师。

美 国的证据规则要求：警察有责任证明，犯罪嫌疑人放弃宪法权利是自愿的、他知道其法律后果，他是在精神正常的情况下明智地放弃的。因而，在讯问之前，警察要 问清两个问题：“你明白我向你宣读的上述权利吗？”“记住上述权利后，你是否想放弃这些权利？你是否愿意现在就同我对话”。

在讯问过程的任何时候，犯罪嫌疑人都可以主张其权利。此时，讯问工作必须中止。疑犯保持沉默后，在法庭上，警察不得以其曾经放弃权利为由用其供述作为指控他的不利证据。

颇有意思的是，“米兰达规则”生效10年后，即1976年1月13日，厄涅斯托·米兰达遇刺身亡，该案犯罪嫌疑人被捕后，声称也要按照“米兰达须知”享有其权利。

当然，“米兰达须知”不适用于自首、自愿供述、主动承认和坦白的犯罪嫌疑人。 出现这些情况时，发挥作用的是“任意性自白”规则。以上情况的自白一般被视为具备“任意性”的，因而具有相当大的证明力。“任意性自白”规则与沉默权的关 系非常密切，它是从犯罪嫌疑人自动放弃沉默权的角度认定口供证据的，而且相当重视疑犯口供证据的证明力，一旦供述，只有口供也可以定罪 这和我国“重证据、不轻信口供”的原则是有很大区别。任意性自白原则，虽然是在考虑和尊重了疑犯的自我防卫权之基础上作出的，但每个人的防卫条件和其能力 是不一样的，在特定条件下，它也会产生“主观归罪”的情况，或可能生产“自我归罪”的情形，比如代人顶罪、不懂法认罪、一时冲动大包大揽等等。可见自白的 任意性，并非绝对的任意，而是有客观条件的任意性，而且法律的取向也有口供中心主义之嫌。这之中，法律的价值取向是当事人的主观心态，而非客观的案件事 实，这就可能与社会正义背道而驰。

个 人权利不能损害社会利益，尤其是损害社会利益的犯罪行为不受法律保护。犯罪嫌疑人在触犯刑事法律后，他主观上不愿意受到追诉的所谓“自由权利”，也不会受 到法律保护。他们口供的任意性，客观上也就会有一定的限制。比如刑事和解中的辩诉交易，涉案当事人就是以认罪和赔偿为条件来换取从轻处罚的。法律并不保护 逃避罪责的任意性。司法首先要查清案件事实真相，而侦讯就是追求案件真相的。法律本质上要追求真实，不过，它是以程序正义的形式去追求实体真实的。相比较 而言，我国“重证据，不轻信口供”的原则，更立足于案件的客观真实。

㈡ 我国现时有无沉默权

我 国《刑诉法》第九十四条规定，犯罪嫌疑人“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”，但这远还不是“米兰达规则”意义上的沉默权。这一条款的可操作性非常 差，在实践中，法庭讯问，对与本案有无关系的判定权由法官掌握；侦讯中问题相关性的判定权，在属于强势的侦查人员那里，并且侦查期间案情不明，与本案有关 无关，一时也很难判明。该法条虽然想保护犯罪嫌疑人的权利，但实质上不能完成这一目标。当然，尽管法律作出了这样的规定，可是在侦讯中，犯罪嫌疑热完全有 可能对与本案有关的问题也以沉默对抗讯问。沉默是一种天生的人权，而非法定权利。无论法律上是否规定了沉默权，是否在实践中对讯问保持沉默，权利的行使都 在犯罪嫌疑人的手中，即便是在可以刑讯逼供的年代中，当事人也可能沉默不供，当然他可能要因此经受刑讯。刑讯逼供，考验的是人的身体忍耐折磨的意志能力。 能忍受折磨的案犯，可能逃过法律惩罚；忍受不住折磨的无辜者，可能被打入冤狱。

在 确定刑讯逼供为非法的现代社会里，立法确定沉默权的实质是明确一种举证的责任。无论是自诉案件还是公诉案件，举证的责任都在控方，类似民事案件中的“谁主 张谁举证”。犯罪嫌疑人没有举证的责任，法律将之表述为：“任何人不被强迫自证其罪”更为恰当。因而即便在讯问中被刑讯逼供时，他仍然有保持沉默的权利。 在这里，沉默权是一种经验型的而非法律性的表述。引申来看，沉默权，或者更准确地说“不被强迫自证其罪”权，实质上是无罪推定原则的一个组成部分。

我 国在法条上虽然还没有确立沉默权，也没有明确规定无罪推定原则，但《刑诉法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；第一百六 十二条第三款：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出无罪判决，诸如此类，已经确立了一些无罪推定的原则和制度。而第一百四条则要求，检察在审查案件 中可以要求公安提供证据和有关补侦的规定等条款，实际上都明确了公安机关和检察院在公诉案件中的举证责任。因而，沉默权的法律表述的明确化，在我国只是时 日问题。

㈢ 讯问中的辩解权与沉默权

沉 默权在法律上的确立，可以有效地防止刑讯逼供，这是不争的事实，也是法学界看好这一权利的理由之一。但是，有些人把它推到极至，甚至将之理想化，也就与事 实相去甚远。事实上，沉默权也是一把双刃剑。上面我们已经看到，在“任意性自白”中放弃沉默权后，其后果是口供可以成为定罪的唯一根据。而坚持沉默权，则 就意味着放弃了辩解权和辩清事实的机会，将会承担被其它证据定罪、甚至有可能蒙冤的风险。

警 方有拘捕犯罪嫌疑人的权力。在此种情况下，当事人就有辩解的需要，与警方对话因此而成为现实需求，这同时也是现代刑事诉讼法应该赋予犯罪嫌疑人的权利。如 果警方不听其辩解，这是另一种专横，它对当事人权益的伤害无可估量。因而，即便有了沉默权，也并不等于讯问就失去了强制性。从有效防卫的角度讲，对涉嫌当 事人而言，辩解权是比沉默权更加重要的一种权利。鲁迅先生说：“不在沉默中爆发，就在沉默中灭亡。”从这一意义上看，沉默并非百利无害，有些情形下它可能 是相当危险的。比如聂案中，聂树斌母亲质疑聂因口吃等原因而蒙冤，就是一种对辩解权的朴素注解。司法中，当事人沉默的最大风险是被错误判决。因此，在一般 情形下，辩解是需要的，而这种辩解的表现形式就是讯问。讯问不仅是警方查清案件事实的一个途径，也是法庭核查证据的一个途径。疑犯的辩解权和警方的讯问 权，都是查清案件事实的司法需要，它们是一个问题的两个方面。沉默权之所以必要，就在司法首先需要讯问，讯问在客观上具有强制性，有强制涉嫌当事人举证的 风险，这才有保护其“不被强迫自证其罪”的必要。因而可以说，是讯问的强制性产生了“沉默权”。反过来，沉默权的产生，并不使讯问不再具有法律强制性。

在 为涉嫌当事人设定诉讼权利中，首先应该考虑他们的自我辩解权利和聘请他人为其辩护的权利；而沉默权，只是辩解权的一种补充。它是在当事人受到刑讯逼供时， 才不得已行使的一项权利，而不是为案犯逃避罪责设定的权利。当然，应该清醒地看到，案犯也在极力想要利用它拒供，这是许多人对沉默权存有异议的原因。任何 事物都不十全十美，尤其是法律，它们是在用其它方法不能解决矛盾时才运用的，因而总会有所取舍和权衡。笔者认为，解决的办法是研究侦讯对策等，而不是惧怕 或者简单粗暴的否认这项权利。

㈣ 沉默中的心理压力与法律强制

法 律赋予人们以权力或者权利，同时也限制着这些权力与权利。法律在约束和防止侦查权力的滥用的同时，也应该为警方对付案犯的反侦查行为预留一定的对策空间。 立法的技巧，就在于求得司法效率与司法公正的平衡。案犯可能利用沉默权拒供，警方则要从侦讯对策的角度去研究各种对付他们拒供的手段，而不是寄希望于法律 提供刑讯逼供的权力。为顺应这一需要，对刑讯逼供的监督，是今年检察院侦查监督工作的重中之重。因此，侦讯必需在法律所提供的强制性限度内，在对犯罪嫌疑 人权利的限制中，对其施加心理影响。

在 立法与司法实践中，没有必要将讯问强制性与沉默权对立起来。沉默权防范的是刑讯逼供。不习惯于搞、也没准备搞刑讯的人，也没有必要对沉默权感到恐惧。对于 案侦人员，沉默权迫使他们去重视口供以外的取证工作，迫使他们加大刑事技术等方面的投入和审讯技巧的研究。而对于犯罪嫌疑人，沉默权在给他们免除皮肉之苦 的同时，也使之担着一份失去辩解机会的风险。证据始终是悬在他们头上的一把法律之剑。无辜之人，总是对警方的取证抱有可能出错的担心；有罪之人，总是对警 方的取证抱有做贼心虚的戒心。只要处在犯罪嫌疑人的位置，他们就不会有安全感。他们就不可能对警方的讯问完全不往心里去，置之不理、若无其事等都是一种无 奈无力的掩饰。沉默之中的心理压力，并不见得比开口辩解更轻。恰恰相反，沉默的心理压力绝对比辩解更大。辩解是一种心理压力的释放。不能辩解、无法辩解、 无力辩解等等，都是对沉默的心理重压。其中，都充满了法律的威压与强制。又怎么能够说沉默就冲淡了讯问强制性呢？沉默权不可能使讯问失去强制性，相反，它 使讯问更见具有证据所凸现的内在强制性。因为，使用强制措施的条件就是证据，越是严厉的强制措施，其证据质量的要求越高。既然能够逮捕犯罪嫌疑人，没有证 据行吗，不经过检察院审查证据行吗？有了证据，犯罪嫌疑人就有被定罪的风险。没有他们的供述，证据确实充分的，他们也会被处以刑罚。法律强制性由此产生， 而不在于犯罪嫌疑人沉不沉默和有没有沉默的权利。只要他是犯罪嫌疑人，他就会感受到这种强制；他就不会轻易放弃辩解选择沉默，除非他已经无法辩解和无力辩解。

处在涉嫌犯罪的法律地位，对当事人是险境；许多情况下，沉默就等于束手待毙。事实上，他们很难内心平静，也就很难沉默；客观上，他们有开口的心理需要。只要 对策恰当，案侦人员是能够与其展开对话，深入交流的。对话是双方的一种需要，有了这种需要，就有希望找到突破真实口供的契机。惧讯问的法律强制性，不如在 法律的限度内审时度势巧用这一强制性，从而平衡社会的利益和犯罪嫌疑人、被告人的利益。